我們經(jīng)常說到的“工抵房”是指開發(fā)商用其開發(fā)的商品房頂?shù)殖邪�方的工程款的行為，也即“以房抵債��,，法律性質(zhì)上屬于“以物抵債”,。近年來,，房地產(chǎn)行業(yè)持續(xù)走低，開發(fā)商拖欠工程款現(xiàn)象嚴重,，以房抵債成為承包方無奈之選,。如承包方能夠順利過戶取得房屋產(chǎn)權，工抵房也不失為一種實現(xiàn)債權的理想方式,。然,，多數(shù)情況下，被抵債的商品房尚未竣工,，不具備過戶的條件,，而開發(fā)商往往存在其他債務危機，工抵房協(xié)議的履行,，存在諸多法律風險與爭議,，如協(xié)議是否有效，以房抵債是否可以對抗第三人執(zhí)行,，以房抵債未能履行時如何救濟等,。

　　本文筆者結合法律規(guī)定及相關案例，對工抵房常見法律風險及應對方案進行分析,，望對以房抵債當事方有所啟示,。

　　施工方以商品房頂?shù)止こ炭顚崿F(xiàn)債權的前提是與發(fā)包方之間一份合法有效的以房抵債協(xié)議。因工程款付款期限不同,，以房抵債協(xié)議可能在施工的各個階段達成,，而工抵房協(xié)議的效力可能因簽署階段不同而有不同的認定。一般而言,，工程款付款期限屆滿前簽署的工抵房協(xié)議可能因違反禁止流押條款而無效,，付款期限屆滿后達成的工抵房協(xié)議一般有效，有法律規(guī)定的其他無效情況除外,。

　　工程款付款期限屆滿前,，債權尚未確定，發(fā)包方能否如期支付工程款存在不確定性,。施工方的目的是為了取得工程款,，而非為了購買房屋，因此,，在付款期限屆滿前簽署的以房抵債協(xié)議的目的多數(shù)為了保障債權的實現(xiàn)而非建立房屋買賣關系,。法律對于債務履行期限屆滿前簽署的以物抵債協(xié)議的效力有較為清晰的界定。

　　根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百零一條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期限屆滿前,，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有的,，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。”

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋第二十八條第二款規(guī)定：“當事人約定債務人到期沒有清償債務,，債權人可以對抵債財產(chǎn)拍賣,、變賣、折價以實現(xiàn)債權的,，人民法院應當認定該約定有效,。當事人約定債務人到期沒有清償債務，抵債財產(chǎn)歸債權人所有的,，人民法院應當認定該約定無效,，但是不影響其他部分的效力；債權人請求對抵債財產(chǎn)拍賣,、變賣,、折價以實現(xiàn)債權的，人民法院應予支持,�,！�

　　根據(jù)上述法律規(guī)定可知，付款期屆滿前達成的以房抵工程款的協(xié)議意思表示僅為債務人不能履行到期債務時,，可就抵押財產(chǎn)拍賣或者變賣所得價款優(yōu)先受償,，并無買賣合意。如約定債務人到期沒有清償債務,，抵債財產(chǎn)歸債權人所有,，則為流押條款，應當認定該約定無效,，但是不影響其他部分的效力,。在抵房條款無效的情況下，承包方仍可以請求開發(fā)企業(yè)支付工程價款,。

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋第二十七條第一款規(guī)定：“債務人或者第三人與債權人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議,，不存在影響合同效力情形的，人民法院應當認定該協(xié)議自當事人意思表示一致時生效,�,！�

　　《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條規(guī)定：“【履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議】當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人,，債權人請求債務人交付的,，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生,。經(jīng)審查,，不存在以上情況，且無其他無效事由的,，人民法院依法予以支持�,！�

　　根據(jù)上述規(guī)定可知,，以債務履行期屆滿后達成的以物抵工程款協(xié)議,，如無法律規(guī)定的其他無效情形，依法認定為有效,，債權人可以要求按照協(xié)議約定交付房屋及配合辦理過戶等手續(xù),。

　　《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定了建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬�。建設工程優(yōu)先受償權是指承包人在發(fā)包人未按照約定支付建設工程價款時,，可以要求對建設工程進行折價或請求法院拍賣,，并對此享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬�。這種權利是法律為保護承包人權益而設立的一項法定優(yōu)先權,。

　　優(yōu)先受償權為的行使有一定的時限要求,，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定了優(yōu)先受償權的期限，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算,，最長不得超過十八個月,。然，從簽署以房抵債協(xié)議到協(xié)議的最終履行,，可能經(jīng)歷較長時間,，可能超過優(yōu)先受償權期限。

　　那么承包人與發(fā)包人簽訂以房抵債協(xié)議,，是否屬于優(yōu)先受償權的行使方式,？我們結合相關案例觀點進行說明。

　　最高人民法院（2021）最高法民申4574號案件認為,，建設工程價款優(yōu)先受償權作為承包人的法定權利,，在發(fā)包人逾期不支付工程價款的情形下，承包人可以通過與發(fā)包人協(xié)商的方式將建設工程折價抵償,，符合法律規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權的行使方式,。

　　最高人民法院（2020）最高法民再352號案件認為，以沖抵工程款的方式購買案涉房屋,，其實質(zhì)是通過協(xié)商折價抵償實現(xiàn)建設工程價款優(yōu)先受償權,，符合《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的工程價款優(yōu)先受償權實現(xiàn)方式。

　　多數(shù)情況下,，以房抵債協(xié)議簽署時,，房屋尚未竣工，不能及時過戶,，而開發(fā)商的負債和信譽存在不確定性,，因此，即便以房抵債協(xié)議有效,，承包方仍有可能出現(xiàn)無法取得房屋產(chǎn)權的風險,。如，開發(fā)商一房多賣，將房屋另行出售他人,；開發(fā)商因其他債務糾紛導房屋被法院查封,；開發(fā)商因財務狀況持續(xù)惡化，導致樓盤出現(xiàn)爛尾無法最后交付等風險,。為防止上述風險的發(fā)生,，債權人應當及時辦理權屬過戶、網(wǎng)簽備案,、預告登記等手續(xù),。

　　網(wǎng)簽備案只是房地產(chǎn)管理部門規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)銷售房屋的網(wǎng)絡管理措施，防止“一房多賣”,。但網(wǎng)簽備案不同于預告登記,，不能對抗第三人對房屋的查封、執(zhí)行等措施,。

　　《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第一款規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議,，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記,。預告登記后,，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的,，不發(fā)生物權效力,。”預告登記具有準物權的效力,，可以對抗第三人,。

　　工抵房能否排除第三人的執(zhí)行系工抵協(xié)議能夠最終履行的核心問題之一，也是工抵房引發(fā)訴訟,、執(zhí)行異議的焦點問題,。該問題在司法實踐中頗有爭議，司法裁判尺度不盡統(tǒng)一,，各地高院在指導意見中也有截然不同的觀點,。

　　（1）法律規(guī)定 關于該問題的法律依據(jù)主要是《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條和第二十九條,。

　　《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定,，金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議,，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的,，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn),；（三）已支付全部價款,，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行,；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

　　《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條：“金錢債權執(zhí)行中,，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議,，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的,，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同,；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十,。

　　根據(jù)上述規(guī)定,，有觀點認為執(zhí)行異議和復議規(guī)定第二十九條旨在保護房屋消費者，因此施工方工抵房不能排除第三人的執(zhí)行,。也有觀點認為,，承包人對房屋享有建設工程價款優(yōu)先受償權，房屋系工程款債權的物化載體,，承包人對房屋的權利足以排除其他債權,。

　　持否定觀點的如北京高院，《北京市高級人民法院關于執(zhí)行查控時財產(chǎn)權屬判斷規(guī)則及案外人異議審查中權利（利益）沖突規(guī)則若干問題的意見》第十九條認為執(zhí)行異議中保護的“買受人是指符合消費者權益保護法規(guī)定的消費者,，不包括以物抵債的受償人或者名為買賣實為抵債的合同當事人,。”

　　持肯定觀點的如江蘇高院《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（二）》,、山東高院《山東省高級人民法院民一庭關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》,，附件條的認可以房抵債可以排除第三人的執(zhí)行。

　　對于以房抵債是否排除執(zhí)行,，最高院先后作出不同觀點的裁判,。如最高法在（2020）最高法民再352號案中觀點認為，承包人對房屋享有建設工程價款優(yōu)先受償權,，房屋系工程款債權的物化載體,，承包人對房屋的權利足以排除其他債權。（2021）最高法民終667號案件裁判也持肯定觀點,。（2019）最高法民終842號案件則持相反觀點,，判決認為，以物抵債協(xié)議系以消滅協(xié)議當事人之間存在的金錢債務為目的,，不動產(chǎn)交付僅系以物抵債的履行方式,。基于以物抵債而擬受讓不動產(chǎn)的“買受人”,，在完成不動產(chǎn)權屬轉移登記之前,，僅憑以物抵債協(xié)議并不足以形成優(yōu)先于一般債權的權益。

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋第二十七條第二款“債務人或者第三人履行以物抵債協(xié)議后,，人民法院應當認定相應的原債務同時消滅,；債務人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議,，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權人選擇請求履行原債務或者以物抵債協(xié)議的,，人民法院應予支持,，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�,！�

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋出臺之前,，法學理論和實務對于以房抵工程款協(xié)議是債的更改還是新債清償存在爭議。一種觀點認為,，協(xié)議達成后新債成立,，舊債消滅；另一種觀點認為,，協(xié)議達成后新舊兩債并存,，債權人可以請求履行新債，也可以請求恢復履行舊債,。民法典合同編通則解釋第二十七條給出了明確的答案：債權人有權選擇請求履行原債務或者請求履行以物抵債協(xié)議,。

　　在以房抵債的交易規(guī)則中，開發(fā)商雖然作為欠款方,，但往往仍處于優(yōu)勢地位,，開發(fā)商往往會在抵債協(xié)議中約定，協(xié)議一旦簽署即視為工程款已支付完畢,，工程款債權即消滅等類似的內(nèi)容,。如果存在消滅舊債的約定，則施工方將無法再主張工程款,，而只能以買賣合同法律關系主張債權,，也將失去工程款的優(yōu)先受償權。

　　開發(fā)商破產(chǎn)的案例頻發(fā),，那么施工方在簽署以房抵債協(xié)議后,，如遇到開發(fā)商破產(chǎn)的情況，將面臨哪些風險,？協(xié)議是否存在被撤銷的風險,？筆者結合《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關規(guī)定進行分析。

　　《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi),，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為,，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的,；（三）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的,；（四）對未到期的債務提前清償?shù)模唬ㄎ澹┓艞墏鶛嗟摹?/p>

　　《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條：人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi),，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形,，仍對個別債權人進行清償?shù)�,，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是,，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外,。

　　基于上述規(guī)定，在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi),，債權人如以無償,、或者低于市場價格的方式取得房產(chǎn)，或者開發(fā)商對工程款未到期的債務進行抵房的,，或者在法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)進行抵房,，以房抵債協(xié)議會存在被撤銷的風險,。因此,，當開發(fā)商出現(xiàn)支付不能的情況時，施工方應及時主張權利,，破產(chǎn)前夕簽署的抵房協(xié)議存在被撤銷的風險,。此外，頂?shù)謨r格應盡量符合市場價格,，避免因價格過低而存在協(xié)議被撤銷的風險,。結合執(zhí)行異議案例，法院在審查以房抵債協(xié)議效力時,，頂?shù)謨r格也是考慮的重要因素,。

　　基于工抵房模式存在諸多法律風險和爭議，施工方不得以接受工抵房的償債方式時,，如何降低風險,，筆者給出以下建議，歡迎指正,。

　　一方面,，工程款的優(yōu)先受償權具有時限規(guī)定，盡量在時限內(nèi)完成商品房的頂?shù)�,；另一方面,，開發(fā)商償債能力不足時更易發(fā)生破產(chǎn)風險，盡早簽署以房抵債協(xié)議可降低被撤銷的風險,。

　　抵債房產(chǎn)具備產(chǎn)權過戶條件的,，應及時督促對方配合辦理權屬過戶登記手續(xù)。如不具備過戶條件,，應辦理網(wǎng)簽備案登記和預告登記手續(xù),。需注意的是網(wǎng)簽備案登記并不能對抗第三人，而預告登記可將房屋買賣關系物權化,，具有對抗第三人的法律效果,。

　　工程款未到期簽署工抵房,，有被認定為流押條款的條款，債權人將無法要求開發(fā)商履行房屋交付,、過戶等義務,。雖然流押條款的無效并不影響其他條款的效力，債權人仍可以要求開發(fā)商支付工程款,，但,，該等情況下，如未做特別約定,，施工方可能因簽署工抵房協(xié)議而錯過了優(yōu)先受償權的期限,，因此應避免工程款到期前簽署以房抵債協(xié)議。

　　跨項目抵房的模式,，涉及到發(fā)包方,、承包方和房源方。三方協(xié)議中一般會約定發(fā)包方和承包方的債權債務關系消滅,，轉而成為承包方和房源方的房屋買賣合同關系,。該種模式下，因承包方工程款與抵債房源無關,，承包方對抵債房源優(yōu)先受償權受阻,。在政府監(jiān)管的政策下，跨項目抵房在網(wǎng)簽備案等協(xié)議推進中可能面臨政策方面的障礙,。

　　為避免優(yōu)先受償權的權益受損,，工抵房協(xié)議中應明確約定，以房抵債系雙方對發(fā)包方欠付工程款的協(xié)商折價,，屬于行使建設工程優(yōu)先受償權,。

　　雖然民法典合同編通則解釋第二十七條規(guī)定，如債務人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議,，債權人有權選擇請求履行原債務或者請求履行以物抵債協(xié)議,，但法律允許合同當事人做除外約定。如約定舊債消滅,，則承包人只能以房屋買賣合同關系追究發(fā)包方責任,，將喪失優(yōu)先受償權。

　　如以房抵債協(xié)議因被認定無效,、撤銷或者被解除等任何原因導致以房抵債協(xié)議未能實際履行,，應約定承包人可以繼續(xù)向發(fā)包方主張工程款。

　　在房地產(chǎn)下行的當下,，開發(fā)商以在建商品房頂?shù)滞锨返墓こ炭钜殉蔀槭┕し綄崿F(xiàn)工程款債權的常見方式,，經(jīng)過上文分析可知，以房抵債協(xié)議存在較多的法律風險和爭議,，施工方如何順利取得抵債房屋的產(chǎn)權成為施工方面臨的重要課題,。債權人應充分明晰以房抵債協(xié)議中的風險和陷阱,，以降低房屋頂?shù)止こ炭钅Ｊ街酗L險，充分保護自己合法權益,。