關(guān)于J某的犯罪地位問題,，結(jié)合法律法規(guī),、實務(wù)理論和類案判例，應(yīng)當依法將其認定為從犯,。理由如下：

　　起訴書關(guān)于J某的涉案行為屬于“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”的認定缺乏事實和法律依據(jù),，J某雖然系xx網(wǎng)站的代理，但從涉案行為來看,，其不屬于“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”,，其涉案行為應(yīng)評價為“明知系賭博網(wǎng)站而為其擔任代理并發(fā)展會員、投放廣告”,，屬于幫助犯,，依法應(yīng)認定為從犯。

　　根據(jù)《起訴意見書》的認定來看,，偵查機關(guān)將J某的涉案行為認定為“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”,，并據(jù)此得出其屬于主犯的結(jié)論。審查起訴階段,，辯護人與公訴人多次溝通后,，《起訴書》已經(jīng)將“接受投注”的指控予以剔除，但認定J某的涉案行為屬于“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”,，旨在適用《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）第一條的規(guī)定強行將J某認定為主犯,。

　　首先，從J某被扣押的電腦所提取的資料（證據(jù)材料卷二P87）顯示，本案涉案賭博網(wǎng)站xx網(wǎng)站對代理的返傭計算方式有兩種：1.根據(jù)代理名下活躍會員人數(shù)和每月平臺純利收入（即客戶虧損金額）計算,，即返傭=每月平臺純利收入*25%-40%,，2.根據(jù)代理名下活躍會員人數(shù)和每月有效投注計算，即返傭=每月有效投注*0.1%,。由此可見只要有賭客參賭,，代理便可領(lǐng)取返水/傭金，換言之,，代理領(lǐng)取返水/傭金并不一定要建立在賭博網(wǎng)站獲利的基礎(chǔ)上,，所以，將J某領(lǐng)取返水/傭金的行為認定為“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”屬于事實認定錯誤,。

　　從立法原意來看,，2010 年 9 月 3 日，兩高一部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）后,，最高法相關(guān)法官隨后對起草,、制定該《意見》的有關(guān)情況進行解釋說明，發(fā)表了配套的“《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用”（下稱《理解與適用》）,，在該文中,，對“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”的立法原意進行了解釋，即“實踐中有的行為人并不參與賭博網(wǎng)站的建立和賭博活動的具體組織,，也不充當賭博網(wǎng)站的代理人,，而是通過入資等方式從中分成獲利。該行為雖在形式上與《解釋》規(guī)定的開設(shè)賭場行為有所不同,，但符合刑法規(guī)定的開設(shè)賭場罪的本質(zhì)。因此,，《意見》規(guī)定,，參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為也屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場”。由此可見,，從立法原意來看,，“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”處罰的是沒有參與賭博網(wǎng)站的運營管理但出資并享受分紅的股東，而不是非股東身份的代理,。因此,，代理抽傭的行為不能被認定為“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”，《起訴書》將J某領(lǐng)取賭博網(wǎng)站返水/傭金認定為“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”也屬于法律適用錯誤,。

　　從實務(wù)前沿理論來看,，對于代理領(lǐng)取返水/傭金的行為是否屬于“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”，司法實務(wù)理論界基本均持否定觀點,，試舉例如下：

　　1.最高人民法院刑事審判庭第三庭編著,、原最高院審判委員會委員戴長林法官主編的《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》一書明確支持《理解與適用》的上述相關(guān)觀點。

　　2.刊載于《人民檢察》2014年第6期題為《利用網(wǎng)絡(luò)實施賭博犯罪如何適用法律》的文章圍繞代理領(lǐng)取返水這一行為性質(zhì)展開討論，與會專家,、一線辦案人員也認為“不屬于參與賭博網(wǎng)站利潤分成”,。

　　3.與網(wǎng)絡(luò)賭博有關(guān)的指導(dǎo)案例、公報案例,、刑事審判參考案例等權(quán)威性案例中,，未見將賭博網(wǎng)站代理領(lǐng)取返水/傭金的行為認定為“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”的先例。

　　綜上,，《起訴書》將J某領(lǐng)取返水/傭金的行為認定為“參與賭博網(wǎng)站的利潤分成”既屬于事實認定錯誤,，也屬于法律適用錯誤。

　　第二,，J某雖然系xx網(wǎng)站的代理,，但從涉案行為來看，其不屬于“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”,，其涉案行為應(yīng)評價為“明知系賭博網(wǎng)站而為其擔任代理并發(fā)展會員,、投放廣告”，屬于幫助犯,，依法應(yīng)認定為從犯,。

　　依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》和《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（公通字〔2020〕14號，下稱《跨境賭博意見》,，擔任賭博網(wǎng)站的代理,，存在“接受投注”與否的區(qū)分，“擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注”系網(wǎng)上開設(shè)賭場的正犯行為,，而為賭博網(wǎng)站擔任代理并發(fā)展玩家,、會員、下線的,，則應(yīng)當以開設(shè)賭場罪的共犯論處,。

　　結(jié)合全案卷宗材料來看，J某只是將賭博網(wǎng)站的鏈接發(fā)送到其社交軟件上,，賭客通過J某發(fā)送的鏈接進入賭博網(wǎng)站參賭,，投注與客服對接，賭資結(jié)算與賭博網(wǎng)站直接對接,。J某不存在后續(xù)為賭客上下分以及幫助賭客結(jié)算賭資等其他行為,，對賭客的參賭行為不存在掌控事實，由此可見J某不存在“接受投注”的事實,，其涉案行為應(yīng)當評價為“為賭博網(wǎng)站擔任代理并發(fā)展玩家,、會員、下線”,。

　　從法律依據(jù)上來分析,，對于沒有接受投注僅發(fā)展會員或投放廣告的代理,，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》和《跨境賭博意見》明確以開設(shè)賭場的共犯處理�,！毒W(wǎng)絡(luò)賭博意見》第二條第一款第（一）項列舉了開設(shè)賭場共犯的多種情形,，包括“為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員、投放廣告”,�,！犊缇迟�博意見》第三條第三款根據(jù)“接受投注”與否將賭博網(wǎng)站的代理進行區(qū)別化對待，直接指出“為賭博網(wǎng)站擔任代理并發(fā)展玩家,、會員,、下線的，應(yīng)當以開設(shè)賭場罪的共犯論處”,。結(jié)合立法者將“接受投注”納為“代理型”開設(shè)賭場罪實行行為的構(gòu)成要件可知,，立法者設(shè)置法條、構(gòu)建體系的意圖是使行為人發(fā)展會員但未接受投注的代理行為落入開設(shè)賭場罪幫助行為的范疇,。因此,，若把未接受投注的代理行為認定為“代理型”開設(shè)賭場罪的實行行為，不僅會使《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》及《跨境賭博意見》中部分關(guān)于開設(shè)賭場罪共同犯罪的法律規(guī)定失去適用空間,，在一定程度上架空開設(shè)賭場罪幫助行為的相關(guān)法律法規(guī),，還會造成打擊范圍過寬及打擊強度過重的后果，不符合刑法謙抑性,、寬嚴相濟原則,。

　　從理論層面來看，將J某認定為從犯也是會得到權(quán)威理論的支持,。最高人民法院刑事審判庭第三庭編著,、原最高院審判委員會委員戴長林法官主編的《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》一書中明確指出“如果不接受投注，即使注冊了賬戶,，擔任了賭博網(wǎng)站的代理,，也不屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場的實行行為”，對于實踐中出現(xiàn)的“行為人雖在賭博網(wǎng)站上注冊為代理,，但不直接接受投注，而是為賭博網(wǎng)站提供鏈接,，這個鏈接進入后就可以直接參賭,，提供鏈接者按照進入鏈接參賭的人頭數(shù)或賭資抽取一定的費用”這種情況，最高院刑三庭認為應(yīng)當按照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第二條第一款第（一）項認定為‘為賭博網(wǎng)站投放廣告,、發(fā)展會員’,，即認定為開設(shè)賭場罪的幫助犯”。對此,，該書也進行了充分的論證說理,，限于篇幅，在此不一一展開。

　　從實務(wù)案例來看,，貴院上級法院所轄區(qū)法院辦理的類案判決中,，也將與J某同樣身份的代理認定為從犯，具體案號及裁判文書將以附件形式提交,，如若將J某認定為主犯違反類案同判原則,。

　　綜上，J某雖系代理,，但不存在“接受投注”的事實,，僅滿足“為賭博網(wǎng)站擔任代理并發(fā)展玩家、會員,、下線的”的條件,，依法應(yīng)認定為從犯。